La réforme du droit des sûretés par l’ordonnance du 15 septembre 2021, entrée en vigueur le 1 er
janvier 2022, emporte des conséquences importantes sur le régime du cautionnement des baux
commerciaux.
Il résulte de l’article 2292 du Code civil que « le cautionnement ne se présume point ; Il doit être
exprès, et on ne peut pas l’étendre au-delà des limites dans lesquelles il a été contracté ».
Le cautionnement, qui est une sûreté personnelle, est définit à l’article 2288 du Code civil, comme
étant « le contrat par lequel une caution s’oblige envers le créancier à payer la dette du débiteur en
cas de défaillance de celui-ci ».
Jusqu’à présent, lorsque le bailleur était un créancier professionnel et que c’était une personne
physique qui s’engageait en qualité de caution, en garantie de la défaillance du preneur, les
prescriptions de l’article L 331-1 Code de la consommation devaient être respectées
scrupuleusement, sous peine de nullité du cautionnement.
La caution, personne physique, devait donc porter manuscritement la mention sacramentelle de
l’article L 331-1 du Code de la consommation, créé par l’ordonnance 2016-301 du 14 mars 2016,
avant d’apposer sa signature.
En effet, selon l’article L 343-1 du Code de la consommation : « les formalités définies à l’article L
331-1 sont prévues à peine de nullité », alors que l’article L 343-2 ne disait pas autre chose
concernant le cautionnement solidaire avec renonciation au bénéfice de discussion, prévu à l’article
2398 du Code civil.
La réforme du droit des sûretés par l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021, entrée en
vigueur au 1 er janvier 2022 pour les cautionnements conclus à partir de cette date, prévoit dans un
nouvel article 2297 du Code civil que la caution, personne physique, appose elle-même une mention
manuscrite aux termes de laquelle elle s’engage en qualité de caution à payer au créancier ce que lui
doit le débiteur défaillant, dans la limite d’un montant en principal et accessoires exprimé en toutes
lettres ».
Si la caution est privée des bénéfices de discussion ou de division, elle doit reconnaître dans cette
mention ne pas pouvoir exiger du créancier qu’il poursuive d’abord le débiteur ou qu’il divise ses
poursuites entre les cautions.
À défaut, l’acte de cautionnement n’est pas affecté de nullité, mais la caution conserve le droit de se
prévaloir du bénéfice de discussion et de division.
Sur ce, l’ordonnance du 15 septembre 2021 abroge le titre III du livre III du Code de la consommation
et donc son article L 331-1, pour constituer un droit commun du cautionnement dans le Code civil.
Il en résulte une série de réflexions.
- La mise en œuvre des dispositions du nouvel article 2297 du Code civil implique que le
créancier soit un professionnel, ce que la jurisprudence définit comme étant celui dont la
créance est née dans l’exercice de sa profession où se trouve en rapport direct avec l’une de
ses activités professionnelles (Cass., 1 ère civ, 9 juillet 2009, n° 08-15.910).
Sont ainsi considérées comme étant des créanciers professionnels les sociétés de crédit-bail (Cass.,
com., 10 mars 2021, n° 19-18.091).
À ce sujet, dans un arrêt en date du 24 mars 2021 (Cass., 3 ème civ., 24 mars 2021, n° 19-21.295), la
Cour de cassation a précisé qu’une société civile immobilière est un créancier professionnel,
confirmant ainsi qu’il ne s’agit pas nécessairement d’un commerçant (Cass., 3 ème civ., 9 mars 2011, n°
10-11.011).
Dans la situation d’une société civile immobilière, la créance est effectivement née dans le cadre de
l’exercice professionnel, permettant la constitution de revenus par la gestion d’immeubles, quelle
que soit l’importance de l’activité.
La réforme ne change rien au fait que la mention manuscrite n’est toujours pas exigée pour les actes
de cautionnement souscrits par les personnes morales, ni pour ceux consentis par acte notarié ou
par acte sous signature privée contresignée par un avocat, en application des articles 1369 alinéa 3 et
1374 alinéa 3 du Code civil.
- L’entrée en vigueur de la réforme du droit des sûretés implique que le cautionnement de
dettes commerciales constitue désormais, entre toutes personnes, un acte de commerce au
sens de l’article L 110-1-11 du Code de commerce, alors même que jusqu’alors le
cautionnement était un contrat civil par nature.
Devient donc un acte de commerce le cautionnement conclu par une personne, même non
commerçante, qui a un intérêt personnel à garantir une dette qui est commerciale. - Il résulte encore et surtout des nouvelles dispositions, puisqu’il s’agit là de l’évolution la plus
significative, que l’article 2297 du Code civil n’impose aucun formalisme précis,
contrairement à ce qui était prévu par l’article L 331-1 du Code de la consommation.
L’article 2297 alinéa 1 er du Code civil dispose en effet que :
« à peine de nullité de son engagement, la caution personne physique appose elle-même la mention
qu’elle s’engage en qualité de caution à payer au créancier ce que lui doit le débiteur, en cas de
défaillance de celle-ci ».
La « mention » doit alors simplement de préciser la durée de l’engagement, s’inscrivant dans la limite
d’un montant en principal et accessoires, exprimé en toutes lettres et en chiffres, étant précisé que,
sauf dispositions contraires, le cautionnement est réputé s’étendre aux intérêts et aux accessoires en
application de l’article 2295 du Code civil.
En l’absence désormais de tout formalisme sacramentel, en cas de litige, c’est donc tout juge qu’il
appartiendra d’apprécier si la « mention » qui a été apposée est suffisante pour assurer l’information
de la caution sur la nature et la portée de son engagement.
Les conditions d’application de l’apposition de la mention impliquent qu’elles garantissent qu’elle n’a
pu être faite que par la caution elle-même, en application de l’article 1174 alinéa 2 du Code civil,
pour une évidente raison de sécurité juridique.
L’objectif du législateur est bien de simplifier le formalisme de l’acte de cautionnement en
supprimant la lourdeur de l’obligation du caractère manuscrit de la mention sacramentelle
d’engagement par la caution et en permettant ainsi de favoriser les processus de dématérialisation
des procédures de mise en location.
L’article 2297 du Code civil ne fait d’ailleurs pas référence à la nécessité d’une mention manuscrite,
mais à une mention apposée par la caution, afin de tenir compte de la conclusion du cautionnement
par voie électronique dans les conditions de forme prescrites par l’article 1174 alinéa 2 du Code civil.
L’esprit de la réforme et ainsi conforme à la suppression de la mention sacramentelle pour les actes
de cautionnement relatifs aux baux d’habitation, prévue par l’article 22-1 de la loi n° 89-462 du 6
juillet 1989, par l’article 134 de la loi n° 2018-1021 du 23 novembre 2018, portant évolution du
logement, de l’aménagement et du numérique, dite loi élan.
Depuis le 25 novembre 2018, les informations qui étaient antérieurement requises de la main de la
caution doivent en effet figurer dans l’acte de cautionnement que le garant doit simplement signer.
